EL REAL DECRETO-LEY SOBRE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS
EL Real Decreto-ley 17/2018 que entró en vigor el día 10 de este mes de noviembre ha puesto fin con rapidez y contundencia a la polémica levantada por los cambios de criterio del Tribunal Supremo sobre quién debe ser el obligado al pago del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados que recae sobre los préstamos con garantía hipotecaria. “En horas veinticuatro pasaron de las musas al teatro”, unas palabras del legislador y el lío jurídico se deshizo por el encantamiento de una norma de urgencia con un mandato principal: a partir de ese día no lo soportará el prestatario sino el prestamista, es decir los bancos. Se acabaron por ahora los debates sobre quién debe pagar y sobre efectos retroactivos de las últimas sentencias de dicho Tribunal, en los que se ha instalado con tanta comodidad la demagogia.
La primera cuestión que plantea la vía del decreto-ley es la constatación de que el Gobierno se enfrentaba a una extraordinaria y urgente necesidad, como dice el artículo 86 de la Constitución española. Leo la explicación facilitada por el legislador provisional en el apartado II del preámbulo de la nueva norma y no me ofrece duda. Era una situación que debía ser solucionada cuanto antes para despejar la incertidumbre creada por el Alto Tribunal, que ha dado lugar a fuertes reacciones sociales y políticas, así como para evitar la paralización de las operaciones hipotecarias. No creo que este Decreto- ley vaya a tener problemas de constitucionalidad desde esta perspectiva.
La segunda cuestión es si puede hacerse a través de ese instrumento tal modificación de la ley ordinaria reguladora del impuesto, ya que según ese artículo 86 no puede afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos, entre los que aparece el deber de contribuir a los gastos públicos mediante el pago de tributos.
El apartado III del preámbulo da una explicación satisfactoria amparándose en la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional. No se trata de una modificación sustancial que afecte a pilares básicos del sistema fiscal, sino de una medida de menor relevancia y por tanto puede admitirse, como ha mantenido ya en varias de sus sentencias. No comparto la generosa interpretación a favor del decretoley en el ámbito tributario que ha sentado el Tribunal Constitucional; este no es el momento ni el lugar apropiado para exponer las razones. Pero tengo la certeza de que tampoco por este motivo encontrará tacha de inconstitucionalidad este Decreto-ley; todo indica que los magistrados lo acogerían en el seno protector de su amplia doctrina.
La modificación del artículo 29 de la actual Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados designando a los prestamistas como sujetos pasivos, manteniendo, como es lógico, las exenciones actualmente vigentes de su artículo 45, es una solución urgente admisible (sólo admisible). Apagado el incendio habrá que ver con calma en los contextos de un análisis jurídico y de un procedimiento legislativo ordinario si es una solución correcta que pueda asumirse como definitiva.
Pero este Decreto-ley contiene además una disposición final primera que modifica la Ley del Impuesto de Sociedades para negar el carácter de gasto deducible a las cantidades satisfechas por los prestamistas por Actos Jurídicos Documentados. Así de simple. El banco paga el tributo pero no puede deducirlo de sus ingresos para determinar el beneficio sobre el que recae el Impuesto de Sociedades. Un pago a Hacienda que se convierte pues en un gasto no deducible con el mismo tratamiento, por ejemplo, que una multa o una sanción, las pérdidas de juego o los derivados de actuaciones contra- rias al ordenamiento jurídico. Todo un golpe a la lógica del tributo y al principio fiscal de capacidad económica del artículo 31.1 de la Constitución. Tiene el efecto de incrementar la carga soportada por el prestamista en la cantidad que resulte de aplicarle su tipo efectivo de gravamen del Impuesto sobre Sociedades.
Si valoramos esta norma como una medida estrictamente tributaria parece una ocurrencia de aficionados. La persona o las personas que hayan sido responsables de la redacción del preámbulo del Decreto-ley conocen bien el Dere- cho y deben saber que es un atropello a la razón tributaria; y han evitado motivar esa novedad en el apartado IV con esa ambigua e insustancial frase de que se trata de un ajuste en tanto no se revise con carácter general el régimen jurídico del Impuesto sobre Sociedades. Pero aunque esa disposición no tiene futuro, no se trata de una ocurrencia fiscal, sino de una prueba de hasta qué punto la propaganda política y las tácticas electorales han aprovechado la situación provocada por las sentencias del Tribunal Supremo. Saben lo que hacen.
Por último, a pesar de las repetidas declaraciones políticas sobre que se hará todo lo posible para que los bancos no repercutan a sus clientes dicho Impuesto (ni la carga adicional del Impuesto sobre Sociedades, habría que añadir), el Decreto-ley ha tenido la cordura de mantenerse al margen de esta cuestión. El control de la traslación económica de cualquier tributo mediante mandatos jurídicos es de una enorme dificultad en el marco del sistema económico de sociedades libres.
En estas estamos. Y si queremos salir airosos siguiendo pautas de buen gobierno habrá que templar el pulso para plantearse incluso la propia existencia del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, de la que soy partidario siempre que se revise la regulación actual, entre otras cosas para distinguir debidamente entre la documentación de los actos jurídicos y su contenido patrimonial (un tema sobre el que ya se han formulado algunas interesantes consideraciones) y para dar un repaso a las competencias normativas cedidas a las comunidades autónomas.
Toda esta confusión tal vez tenga el efecto beneficioso de que nos decidamos a reformar un tributo anticuado.