La sociedad toda, frente a una discusión necesaria
Es importante destacar que la “gestación por sustitución”, en lugar de la comúnmente usada “maternidad subrogada” o “alquiler de vientres”, responde a que podrán acudir a esta práctica no sólo matrimonios o parejas heterosexuales, sino que es la alternativa para que un hombre solo o una pareja o matrimonio igualitario puedan acceder a la paternidad. De allí que no pueda hablarse de maternidad, porque en estas conformaciones familiares no habría ninguna “madre”.
Los redactores del Código Civil y Comercial habían proyectado una norma permisiva, pero fue eliminada del Código Unificado invocando que la figura encierra dilemas éticos y jurídicos de gran envergadura que ameritaban un debate más profundo.
La norma proyectada establecía la necesidad de un proceso judicial previo para que un juez controlara el cumplimiento de ciertos requisitos (en especial, el interés superior del niño y la plena libertad de la mujer que se presta como gestante), de modo que los profesionales de la salud no pudieran proceder médicamente sin esa sentencia judicial.
Entre otros, exigía requisitos sobre la salud física y psíquica de la gestante, la limitación de las prácticas en una misma mujer y que hubiera dado a luz al menos un hijo propio. Pero tal vez el más importante de los requisitos era que la gestante no hubiera perci- bido retribución, para excluir la práctica del carácter lucrativo, instaurando la gestación altruista o vientre solidario y evitar los “vientres mercenarios”.
Pese al buen propósito, la experiencia extranjera demostró que, en los países en que se permitió la práctica gratuita, la realidad superó a la ley y llegaron a los tribunales casos de pagos en los que se discutió si debían aceptarse como algo razonable por los servicios e incomodidades padecidos por la gestante, o repudiarse por constituir un verdadero “precio por el hijo”.
Como decíamos, el Congreso eliminó la norma que admitía la gestación por sustitución, por lo que dejó para leyes especiales la regulación de la figura.
En 2016 se presentaron dos proyectos de ley para autorizarla, con el argumento de que la práctica ya estaría instalada en la sociedad y que los pronunciamientos judiciales existentes dan muestra de la necesidad de regulación.
Ambos coinciden en el carácter no lucrativo de la práctica (vientre solidario). La principal diferencia reside en que uno requiere la autorización judicial previa (como la norma eliminada) y el otro prescinde de tal exigencia admitiendo que el instrumento de gestación solidaria se realice en el centro médico y protocolizado ante escribano o certificado ante autoridad sanitaria correspondiente. Ninguno de los dos difiere el consentimiento de la gestante para después del alumbramiento, lo que en mi opinión sería una herramienta legislativa útil para garantizar la gratuidad.
En concreto, hasta que el Congreso alumbre una ley, los usuarios que deseen acceder a esta práctica deberán transitar por la vía judicial. La sociedad toda debería generar espacios de debate para que prevalezca el real interés de sus destinatarios naturales: los ciudadanos.